天织堂

在起草《关于建国以来党的若干历史问题的决议》这份宪法性文件时，邓小平就指出："这个总结宜粗不宜细，总结过去是为了引导大家团结一致向前看。

[23]参见应松年：《中国行政程序法立法展望》，《中国法学》2010年第2期。迄今，已有70多个国家和地区制定了行政程序基本法，正当法律程序也成为一项体现在国际条约中的国际法准则。

四是正当程序的要素和要求不断增加，由最早的听取意见，逐步发展到高标准的听证程序等。一种观点认为，滥用职权本身是法定事项，违反该规定就是违法，相关审查就是合法性审查。四是通过发布典型的司法案例，指导相关案件的审理和裁判。二是指人的行为、要求、愿望等的合法性与合理性，[2] 即正当性包括合法性与合理性。科学界定行政诉讼领域的程序滥用，是亟需深入研究的重要学术命题。

而实体自由裁量权则是根据各个行政机关的不同特点，零散存在于不同规定之中，往往具有很强的技术性、政策性。从一定意义上讲，正当性概念高于法定性，它试图从自然法或应然法的角度，不断形成某种社会所公认的核心价值体系，以此评价行政程序是否正当、合法、有效。（二）程序正当性审查的法理基础程序正当性价值的作用空间是：第一，在法律对处理某一事项的程序未作规定时发挥作用。

2.准确把握滥用职权的审查范围和强度根据行政诉讼法，滥用职权是程序正当性审查的主要理由。正当性司法审查，作为法治国家建设在当前应被深入挖掘的增长点，是刺激政府权力向善的新的动力源。行政程序的设置和运行要符合程序法治追求的基本正义观，其主要内容有：一是自己不能作自己案件的裁决者.二是信息公开。当行政主体的程序不作为严重不符合设定行政程序的目的、精神，或者法律赋予行政主体的裁量权已经收缩至零时，法院可确认行政主体的程序不作为违法。

就行政程序正当性审查而言，首先应肯定为防止行政程序自由裁量权滥用，司法审查越来越具有现实性和迫切性。即高度尊重自由裁量权，只强调合法性审查，主张行政自由裁量的合理性属于行政自主领域，或坚持裁量不审理原则，或直接援引《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）第56条规定的被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求作出处理。

该适用规则可以概括为两害相权取其轻，两利相权取其重.价值衡量规则适用于无法进行利害比较或者经比较仍无法确定的情形。该原则的核心要求是：行政机关要提供优质服务和有效救济，防止行政专断。[6]杨海坤：《〈澳门行政程序法典〉对我国大陆立法的借鉴意义》，《法学》1996年第11期。具体而言，滥用程序自由裁量权表现为行政机关表面上虽在法律授权范围内行使程序方面的裁量权限，但裁量违背了立法授予行政机关程序裁量权的内在界限.滥用程序裁量权除了可以一般性概括为行政程序不符合法定目的、存在不相关考虑、裁量权不行使以及明显不合理等情形外，在评价方式上，还可以列举为违反平等对待原则、违反行政公开原则、违反比例原则、违反程序效益原则等。

三是全面考量行政程序正当性的基本原则和判断标准。《行政诉讼法》明确规定人民法院可以用滥用职权、显失公正的理由撤销或变更行政行为，如果法院不判断行政程序的正当性，这些问题就无从发现和解决。再者，宪法基础性规范包含了行政程序正当性。基于上述理由，本文认为，正当性不仅有必要而且有可能成为司法审查的重要标准。

程序正当性的司法审查也有必要根据不同情况采取不同的裁判方式。（5）正当性是发展法定程序的重要准星.当法定程序偏离正当性的时候，立法者应当根据正当性的标准和要求对法定程序进行修改和完善。

良好的行政程序至少具有九大功能：行为引导、品质改善、正义实现、民主参与、权力制约、意志统一、利益平衡、权利救济和责任追究（参见申欣旺：《行政程序立法时机已经成熟---专访最高人民法院副院长江必新》，《中国新闻周刊》2010年5月17日）。人民法院可以充分利用行政诉讼法有关滥用职权的规定，加强对行政程序自由裁量行为的审查，综合考虑前文分析的诸项原则，把握好审查强度。

对于采取规避滥用职权条款的适用或转换判决理由的裁判，在上诉、审判监督程序和案件评查中应当予以纠正。四、程序正当性司法审查的强度与限度在正当性审查中，法院应当保持必要的自我限制与克制，这是各国司法权与行政权角力与协调中不容忽视的共性问题。但是，随着法制的进步，行政程序越来越有其独立的存在价值。其次，从体系结构上看，滥用职权与其他可撤销的行政行为的适用情形和审查标准并不一致，不能笼统地以合法性审查囊括。在监督审查行政程序时，确立最低限度的程序公正标准不仅可以增强行政机关及司法机关作出正确判断的可操作性，使行政程序具有相对明确的价值指引，而且有助于使监督或审查结果在更大程度上为当事人和社会公众所接受。有学者认为，教育局的行为属于滥用职权。

（二）程序正当性审查的标准消极正义理论认为，在程序法领域，程序法律制度尽管不能保证程序正义理想得到彻底实现，但应当尽量减少或者克服明显非正义的情况，应该满足一些起码的价值标准。行政行为包括行政程序是否正当或合理通常被认为只适宜由行政主体自身或行政系统内部作出判断，对提出异议的行政相对人提供救济的方式也只限于行政复议、行政裁决、行政调解等行政手段。

[27]据不完全统计，《人民法院案例选》（1992-1999合订本）所编242个行政案例中涉及滥用职权6件。二是正当性的标准越来越严，正当化水平越来越高。

现代法治国家的典型特征在于强调宪法基本价值，强调以尊重和保障人权为出发点和最高目标。瑕疵衡量规则主要指行政行为的效力依瑕疵严重程度进行判断，明显重大者无效，明显轻微者有效。

实体正义是第一性的，程序正义是第二性的。在一些西方国家，由最初司法对行政自由裁量权的放任，到后来运用法律对程序正当性加以规制，这个变化过程具有启示意义。科学界定行政诉讼领域的程序滥用，是亟需深入研究的重要学术命题。[26]M.P.塞夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，济南：山东人民出版社，2006年，第80页。

第三，行政审判的司法环境已有较大改善，如各级政府行政执法部门裁量基准制度的建立，为程序正当性司法审查提供了一种辅助性、参考性资料。[6]（二）对行政程序进行正当性司法审查的必要性和可得性程序正当性能否成为司法审查的判断标准？一些西方国家对程序正当性审查持谨慎的态度，认为只有当不正当达到极端的程度（此时已变成违法问题），法院才可以审查。

相对于实体行为而言，行政程序存在一定程度的自由裁量情形，同时不具有高度技术性、专业性和政策性，其正当性比较容易把握，法院可以综合各种客观因素作出相对合理甚至唯一正确的判断选择。任何一个法律问题的背后必定对应一定的价值要素，这一点决定了价值衡量解决行政法效力判断问题的可能性。

最高人民法院党组成员、副院长、审判委员会委员。合法性有形式合法与实质合法之分，程序合法性不仅是形式合法，更要体现实质合法。

当行政目的与伦理规则出现冲突时，正义或伦理规则优先适用。实践证明，行政程序的设定和运行除了应当考虑程序规定本身的科学合理、易于操作外，行政机关及其工作人员的工作作风和态度，也在很大程度上决定了程序的可接受性。[16]世界上绝大多数国家都有议会审查制度、司法审查制度等。主要理由是：1.确保程序正当是行政主体之法律义务。

在法治国家中，单靠实体规则已经无法约束国家权力的行使，法律正当程序正成为一种促进国家权力正当行使的法治力量。孙启福、张建平：《行政滥用职权司法审查的检讨与重构---以法官的规避倾向为视角》，《法律适用》2011年第3期）。

（4）正当性是弥补合法性不足的重要依据。五是通过参与所形成的正确意见、建议要能够切实影响行政决策，成为行政决策的重要参考依据。

值得一提的是，在《行政诉讼法》第54条规定的维持行政行为、撤销行政行为、判决被告重新作出具体行政行为、判决被告在一定期限内履行、变更行政行为等几种判决方式的基础上，《若干解释》第56、57、58条还规定了驳回原告诉讼请求、确认行政行为违法或无效、责令被告采取相应的补救措施等判决方式。[11]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，第593页。